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01 de outubro de 2014

Adoção à brasileira e a (im)possibilidade de anulação do registro segundo o STJ

Publicado por Márcio André Lopes Cavalcante - 1 ano atrás

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Olá amigos do Atualidades do Direito,

Hoje vamos tratar sobre um tema muito importante, bonito e polêmico do Direito de Família, que é a “adoção à brasileira” e a possibilidade ou não de sua anulação tendo como fatores a serem ponderados a verdade biológica e a filiação socioafetiva.

Antes de sabermos o que o STJ pensa sobre o tema, vamos fixar alguns conceitos.

NOÇÕES GERAIS

O que é a chamada “adoção à brasileira”?

“Adoção à brasileira” ou “adoção à moda brasileira” ocorre quando o homem e/ou a mulher declara, para fins de registro civil, o menor como sendo seu filho biológico sem que isso seja verdade.

Exemplo: Carla tinha um namorado (Bruno), tendo ficado grávida desse relacionamento. Ao contar a Bruno sobre a gravidez, este achou que era muito novo para ser pai e “sumiu”, não deixando paradeiro.

Três meses depois, Carla decide se reconciliar com André, seu antigo noivo, que promete à amada que irá se casar com ela e “assumir” o nascituro. No dia em que nasce a criança, André vai até o registro civil de pessoas naturais e, de posse da DNV (declaração de nascido vivo) fornecida pela maternidade, declara que o menor recém nascido (Vitor) é seu filho e de Carla, sendo o registro de nascimento lavrado nesses termos.

Por que recebe esse nome?

Essa prática é chamada pejorativamente de “adoção à brasileira” porque é como se fosse uma “adoção” feita sem observar as exigências legais, ou seja, uma adoção feita segundo o “jeitinho brasileiro”.

Tecnicamente, contudo, não se trata de adoção, porque não segue o procedimento legal. Consiste, em verdade, em uma perfilhação simulada.

A “adoção à brasileira” é permitida?

NÃO. Formalmente, essa conduta é até mesmo prevista como crime pelo Código Penal:

Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido

Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:

Pena - reclusão, de dois a seis anos.

Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:

Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Vale ressaltar, entretanto, que, na prática, dificilmente alguém é condenado ou recebe pena por conta desse delito. Isso porque, no caso concreto, poderá o juiz reconhecer a existência de erro de proibição ou, então, aplicar o perdão judicial previsto no parágrafo único do art. 242 do CP.

É preciso, no entanto, que seja investigada a conduta porque, embora a “adoção à brasileira”, na maioria das vezes, não represente torpeza de quem a pratica, pode ela ter sido utilizada para a consecução de outros ilícitos, como o tráfico internacional de crianças.

Caso o pai registral se arrependa da “adoção à brasileira” realizada, ele poderá pleitear a sua anulação? E no caso do filho registrado indevidamente, ele tem o direito de ter reconhecido como pai o seu genitor biológico?

Essas duas importantes questões já foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça. O que foi decidido?

SITUAÇÃO 1: PAI REGISTRAL QUER ANULAR O REGISTRO

Voltando ao exemplo que dado acima, imagine que, depois de alguns anos, André (o pai registral) termina seu relacionamento com Carla. Com raiva, ele procura um advogado pretendendo que seja reconhecido judicialmente que ele não é o pai de Vitor.

Qual a ação que deverá ser proposta pelo advogado de André?

Ação negatória de paternidade cumulada com nulidade do registro civil.

Contra quem a ação é proposta?

Contra Vitor (não é proposta em face da mãe de Vitor).

Se Vitor for menor, será assistido (entre 16 e 18 anos) ou representado (menor de 16 anos) por sua mãe.

Se Vitor já for falecido, a ação será ajuizada contra seus herdeiros. Não havendo herdeiros conhecidos (lembre-se que a sua mãe é herdeira), André deverá pedir a citação, por edital, de eventuais interessados.

Qual é o prazo desta ação?

É imprescritível (art. 1.601 do CC).

Onde esta ação deverá ser proposta (de quem é a competência)?

No foro da comarca onde reside o réu (Vitor), mais especificamente na vara de família (não deve ser ajuizada na vara de registros públicos).

Participação do Ministério Público: atuará como fiscal da lei (custos legis), considerando que se trata de ação concernente ao estado da pessoa (art. 82 do CPC).

Provas produzidas:

Atualmente, a principal prova produzida nestas ações é o exame pericial de DNA.

Se o exame de DNA provar que Vitor não é filho biológico de André, o juiz terá que, obrigatoriamente, julgar procedente o pedido, declarar/desconstituir a paternidade e anular o registro?

NÃO. Segundo já decidiu o STJ, o êxito em ação negatória de paternidade, consoante os princípios do CC/2002 e da CF/1988, depende da demonstração, a um só tempo, de dois requisitos:

a) Inexistência da origem biológica;

b) Não ter sido construída uma relação socioafetiva entre pai e filho registrais.

Assim, para que a ação negatória de paternidade seja julgada procedente não basta apenas que o DNA prove que o “pai registral” não é o “pai biológico”. É necessário também que fique provado que o “pai registral” nunca foi um “pai socioafetivo”, ou seja, que nunca foi construída uma relação socioafetiva entre pai e filho.

(STJ Quarta Turma. REsp 1.059.214-RS, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/2/2012).

Em se tratando de adoção à brasileira, a melhor solução consiste em só permitir que o pai-adotante busque a nulidade do registro de nascimento quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de socioafetividade com o adotado (STJ REsp 1088157/PB).

Em um julgado mais rigoroso, o STJ já decidiu também que o pai que questiona a paternidade de seu filho socioafetivo (não biológico), que ele próprio registrou conscientemente, está violando a boa-fé objetiva, mais especificamente a regra da venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório) (Terceira Turma. REsp 1.244.957-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/8/2012).

Percebe-se, portanto, que a paternidade, atualmente, deve ser considerada “gênero” do qual são espécies:

a) a paternidade biológica e

b) a paternidade socioafetiva.

A doutrina familiarista moderna é unânime em reconhecer a filiação socioafetiva. Por todos, cite-se o pioneiro e mais genial:

“a verdadeira paternidade pode também não se explicar apenas na autoria genética da descendência. Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação psico-afetiva, aquele, enfim, que além de poder lhe emprestar seu nome de família, o trata verdadeiramente como seu filho perante o ambiente social” (FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiação e Paternidade Presumida. Porto Alegre: SAFE, 1992, p. 169).

SITUAÇÃO 2: FILHO DESEJA QUE SEJA RECONHECIDO SEU PAI BIOLÓGICO

Imagine agora que Vitor, já maior, descubra que André não é seu pai biológico, mas sim Bruno.

Vitor ajuíza ação de reconhecimento de paternidade cumulada com nulidade do registro contra André e Bruno. A ação terá êxito segundo o entendimento do STJ?

SIM. É possível o reconhecimento da paternidade biológica e a anulação do registro de nascimento na hipótese em que pleiteados pelo filho adotado conforme prática conhecida como “adoção à brasileira”.

O direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética insere-se nos atributos da própria personalidade.

Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica (REsp 833.712/RS).

A prática conhecida como “adoção à brasileira”, ao contrário da adoção legal, não tem a aptidão de romper os vínculos civis entre o filho e os pais biológicos, que devem ser restabelecidos sempre que o filho manifestar o seu desejo de desfazer o liame jurídico advindo do registro ilegalmente levado a efeito, restaurando-se, por conseguinte, todos os consectários legais da paternidade biológica, como os registrais, os patrimoniais e os hereditários.

A ação será julgada procedente e o registro será anulado mesmo que tenha se estabelecido uma relação socioafetiva entre Vítor e André?

SIM. O STJ entende que, mesmo que o filho tenha sido acolhido e tenha usufruído de uma relação socioafetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgência ao tomar conhecimento de sua real história, de ter acesso à sua verdade biológica que lhe foi usurpada, desde o nascimento até a idade madura. Presente o dissenso, portanto, prevalecerá o direito ao reconhecimento do vínculo biológico (REsp 833.712/RS).

Dessa forma, a filiação socioafetiva desenvolvida com o pai registral não afasta o direito do filho de ver reconhecida a sua filiação biológica.

CONCLUSÃO

Vamos então comparar as duas situações:

PAI registral ajuíza ação negatória de paternidade e denulidade do registro

FILHO ajuíza ação de investigação de paternidade e denulidade do registro

Para que seja julgada procedente énecessário que não tenha sido construída uma relação socioafetiva entre ele eo filho.

A ação poderá ser julgada procedentemesmo que tenha sido construída uma relação socioafetiva entre ele e o pairegistral.

Fundamento: princípios do melhorinteresse do menor e da boa-fé objetiva (vedação ao venire contra factum proprium).

Fundamento: dignidade da pessoahumana e reconhecimento da ancestralidade biológica como direito dapersonalidade.

E você, concorda com o entendimento do STJ?

Fica o tema para uma boa reflexão.

Um grande abraço a todos e até a próxima.

Márcio André Lopes Cavalcante

Márcio André Lopes Cavalcante

Juiz Federal e Professor de Cursos Preparatórios para Concurso

Juiz Federal, professor de cursos preparatórios para concurso e palestrante. Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.


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Disponível em: http://marciocavalcante2.jusbrasil.com.br/artigos/121942721/adocao-a-brasileira-e-a-im-possibilidade-de-anulacao-do-registro-segundo-o-stj